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Un contrôle de constitutionnalité contestable

par Jean-François COLLIN, le 27 juin 2022

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Il faut refu­ser l’uti­li­sa­tion poli­ti­cienne du droit à l’avor­te­ment

La cour suprême des États-Unis d’Amérique a adopté, le 24 juin 2022, une déci­sion dans l’affaire « Dobbs v. Jackson Women’s Health Organization  » par laquelle elle a ren­versé sa juris­pru­dence de 1973 (déci­sion Roe V. Wade). Comme si cette déci­sion modi­fiait notre ordre juri­di­que, elle pro­vo­que une pro­po­si­tion de réforme cons­ti­tu­tion­nelle du camp d’E Macron qui devrait être reje­tée de la façon la plus nette

En 1973 la Cour suprême avait consi­déré que le droit à l’avor­te­ment était un garanti par la cons­ti­tu­tion fédé­rale des États-Unis et qu’il ne pou­vait être remis en cause par une loi d’un des États fédé­rés. Quarante-neuf ans après, sui­vant les conclu­sions du juge Alito, elle dit le contraire et décide que la Constitution ne dit rien sur le droit à l’avor­te­ment, qu’elle est neutre sur ce sujet et qu’il revient à chaque État amé­ri­cain de défi­nir sa légis­la­tion dans ce domaine. Cette déci­sion de la Cour suprême donne raison à l’État du Mississippi qui avait adopté une loi très res­tric­tive sur l’avor­te­ment dont la cons­ti­tu­tion­na­lité était contes­tée par une cli­ni­que de Jackson qui pra­ti­que l’avor­te­ment.

On pour­rait uti­le­ment rap­pe­ler au juge Alito que la cons­ti­tu­tion amé­ri­caine, pas plus qu’elle ne parle de l’avor­te­ment, ne donne à la Cour suprême le pou­voir de contrô­ler la cons­ti­tu­tion­na­lité des lois. Ce pou­voir, la Cour suprême se l’est arrogé par une déci­sion qu’elle a prise en 1803, « Marbury contre Madison », vive­ment condam­née par Thomas Jefferson comme un coup de force. Hélas, comme sou­vent, les juges se dra­pant dans la dignité offen­sée de leur indé­pen­dance, étendent leur pou­voir à l’abri de toute mise en cause. Mais on se demande pour­quoi l’argu­ment par lequel la Cour suprême récuse la pro­tec­tion cons­ti­tu­tion­nelle du droit à l’avor­te­ment ne vau­drait pas avec autant de force contre sa déci­sion ?

Cet exem­ple nous rap­pelle le danger qui s’atta­che au contrôle de cons­ti­tu­tion­na­lité des lois exercé par des ins­tan­ces dont le carac­tère poli­ti­que est évident. C’est vrai de la Cour suprême des États-Unis, au sein de laquelle Donald Trump a assuré une majo­rité à des juges conser­va­teurs sou­te­nant ses orien­ta­tions idéo­lo­gi­ques et sen­si­bles, notam­ment, aux pres­sions des acti­vis­tes reli­gieux qui cons­ti­tuent un lobby puis­sant sur la classe poli­ti­que amé­ri­caine. Ce n’est pas la pre­mière fois que cette juri­dic­tion inter­vient bruyam­ment dans le champ poli­ti­que. Elle avait mené une guerre déter­mi­née contre Roosevelt et son New Deal dans les années trente. Cette guerre ne s’était inter­rom­pue que grâce au décès (de mort natu­relle bien sûr) d’un cer­tain nombre de juges de la Cour suprême et à la dési­gna­tion de leurs rem­pla­çants par Roosevelt.

Mais on peut aussi penser à la Cour de Justice Européenne qui n’a pas cessé, par sa juris­pru­dence, d’élargir le champ de son contrôle et de créer un droit euro­péen bien dif­fé­rent de ce qui figure dans les trai­tés.

Il faut enfin évoquer le rôle du Conseil cons­ti­tu­tion­nel en France, dont le der­nier renou­vel­le­ment par­tiel a illus­tré jusqu’à la cari­ca­ture le carac­tère poli­ti­que des nomi­na­tions et qui lui aussi étend sans limi­tes le bloc de cons­ti­tu­tion­na­lité sur lequel il s’appuie pour rendre ses déci­sions. On rap­pel­lera que cette ins­tance a approuvé, en son temps, les comp­tes de cam­pa­gne de Jacques Chirac en dépit de leur irré­gu­la­rité, à la demande de son Président Roland Dumas, « pour ne pas déclen­cher une crise ins­ti­tu­tion­nelle ».

La décision de la Cour suprême américaine prétexte d’une manœuvre politique en France

La déci­sion du 22 juin de la Cour suprême a sus­cité un véri­ta­ble tollé aux États-Unis, c’est normal. Mais on ne pou­vait pas soup­çon­ner qu’elle aurait des consé­quen­ces aussi immé­dia­tes sur la vie de notre pays. À peine a-t-elle été connue qu’une modi­fi­ca­tion de notre cons­ti­tu­tion était annon­cée.

Pourtant, en France, le droit à l’avor­te­ment n’est pas menacé. Il est auto­risé pour les femmes majeu­res ou mineu­res. Il a été ren­forcé par une loi récente, pro­mul­guée le 2 mars 2022, qui porte de 12 à 14 semai­nes de gros­sesse le délai pen­dant lequel il est pos­si­ble de recou­rir à une IVG. Cette même loi a étendu aux sages-femmes la com­pé­tence de pra­ti­quer des IVG chi­rur­gi­ca­les. Elle a péren­nisé l’allon­ge­ment du délai de recours à l’IVG médi­ca­men­teuse (sept semai­nes contre cinq semai­nes jusqu’en 2020). Elle pré­cise qu’un phar­ma­cien refu­sant la déli­vrance d’un contra­cep­tif en urgence sera en méconnais­sance de ses obli­ga­tions pro­fes­sion­nel­les. Enfin, un réper­toire recen­sant les pro­fes­sion­nels et struc­tu­res pra­ti­quant l’IVG devra être publié par les agen­ces régio­na­les de santé. Il sera libre­ment acces­si­ble.

Si le droit à l’avor­te­ment est menacé en France, il l’est plus par le déla­bre­ment de notre sys­tème de santé, le manque de méde­cins, de sage-femme et d’infir­miers dans les hôpi­taux, le manque de sou­tien dont béné­fi­cie le plan­ning fami­lial, que par les lois.

Cela ne signi­fie pas qu’il y ait un consen­sus en France. Les repré­sen­tants de dif­fé­rents cultes reli­gieux sont fer­me­ment oppo­sés à l’avor­te­ment, mais pour le moment, dans notre République laïque, ils ne font pas la loi. Souhaitons que cela dure. Le parti « Les Républicains » s’est illus­tré par son oppo­si­tion à l’adop­tion de la loi du 2 mars 2022, ne sachant plus très bien com­ment se dis­tin­guer du parti d’Emmanuel Macron. Mais ni du côté des partis poli­ti­ques ni du côté de l’opi­nion publi­que fran­çaise il n’existe de ris­ques réels de remise en cause du droit à l’avor­te­ment consa­cré par la loi du 17 jan­vier 1975 défen­due par Simone Veil.

Pourtant, la toute nou­velle pré­si­dente du groupe par­le­men­taire « La République en marche », Aurore Bergé, sou­te­nue par la Première minis­tre Élisabeth Borne, a indi­qué le jour même où était rendue publi­que la déci­sion de la Cour suprême amé­ri­caine, qu’elle allait pro­po­ser de modi­fier notre cons­ti­tu­tion pour y ins­crire le droit à l’avor­te­ment. Une telle prise de posi­tion, évidemment, a reçu l’appro­ba­tion du Président de la République qui navi­gue à vue pour essayer de repren­dre la main après la défaite sévère qu’il a subie lors de l’élection légis­la­tive. La République en marche avec ses 154 dépu­tés sur un total de 577 sièges, soit un peu moins de 27% des dépu­tés élus, tente sans trop de succès de faire vivre l’idée qu’elle reste le parti majo­ri­taire à l’Assemblée, au mépris de l’évidence la plus aveu­glante. Elle n’est que le parti ayant obtenu le plus de sièges lors de cette élection, très loin de la majo­rité des sièges à l’Assemblée natio­nale, pour ne pas parler de la majo­rité des électeurs ins­crits.

Ne vou­lant pas passer d’accord avec d’autres partis qui par­ta­gent pour­tant l’essen­tiel de son orien­ta­tion poli­ti­que, comme les Républicains, ou inca­pa­ble de le faire, Emmanuel Macron a mala­droi­te­ment essayé de ren­voyer la res­pon­sa­bi­lité de l’impasse dans laquelle il se trouve sur les autres partis.

Dans ce contexte, la déci­sion de la Cour suprême amé­ri­caine est une véri­ta­ble aubaine. Alors qu’il n’y a pas de débat sur le droit à l’avor­te­ment en France, Emmanuel Macron va le créer, obli­geant les autres partis poli­ti­ques à se ral­lier à sa pro­po­si­tion d’ins­crip­tion du droit à l’avor­te­ment dans la cons­ti­tu­tion de la Vème République, se réser­vant ensuite de dénon­cer comme d’affreux réac­tion­nai­res ceux qui refu­se­ront de le faire. Ce fai­sant, il devra sans doute stig­ma­ti­ser ceux qui sont le plus pro­ches de lui, c’est à dire Les Républicains, puis­que Marine Le Pen a indi­qué qu’elle n’était pas oppo­sée à la cons­ti­tu­tion­na­li­sa­tion du droit à l’avor­te­ment. Quant à la NUPES, elle pourra dif­fi­ci­le­ment faire autre chose qu’appuyer cette pro­po­si­tion après que la France Insoumise a pré­senté une pro­po­si­tion de loi dans ce sens au cours de la pré­cé­dente légis­la­ture, reje­tée à l’époque par le camp macro­niste.

La gros­siè­reté de la manœu­vre poli­ti­que devrait conduire tous les partis à la reje­ter sans équivoque pour ce qu’elle est, une manœu­vre poli­ti­cienne de la pire espèce. Ils pour­raient d’ailleurs repro­cher en même temps au pré­si­dent de la République de divi­ser inu­ti­le­ment la société qui l’est déjà suf­fi­sam­ment, sans qu’il soit besoin d’en rajou­ter. Je ne sache pas que cette pro­po­si­tion ait figuré dans le pro­gramme du can­di­dat Macron à la pré­si­dence de la République pas plus que dans celui du mou­ve­ment Renaissance pour l’élection légis­la­tive. Une révé­la­tion sans doute d’un péril jusque-là ina­perçu…

Une manœuvre qui doit être rejetée sans équivoque

En plus des cir­cons­tan­ces, il y a aussi des rai­sons de fond pour s’oppo­ser à cette pro­po­si­tion d’E Macron.

L’objet d’une cons­ti­tu­tion est de défi­nir le fonc­tion­ne­ment des pou­voirs publics, les prin­ci­pes d’orga­ni­sa­tion de l’admi­nis­tra­tion et les condi­tions dans les­quel­les est assu­rée la sépa­ra­tion des pou­voirs sans laquelle il n’y a pas de démo­cra­tie. Elle est là pour garan­tir que le pou­voir exé­cu­tif ne pourra pas empié­ter sur le pou­voir légis­la­tif et le pou­voir judi­ciaire ; mais aussi pour assu­rer qu’il n’y aura pas de gou­ver­ne­ment des juges et pré­ci­ser les limi­tes dans les­quel­les s’exer­cent le rôle de repré­sen­tant de la sou­ve­rai­neté popu­laire du pou­voir légis­la­tif.

Évidemment nous avons un peu oublié cela avec la cons­ti­tu­tion de la Vème République qui donne un pou­voir exor­bi­tant à l’exé­cu­tif et réduit le pou­voir légis­la­tif au rôle de godillot en période ordi­naire. Quant à notre sys­tème judi­ciaire, il est regardé comme une curio­sité à l’étranger.

Si une réforme de la Constitution fran­çaise devait inter­ve­nir (ce ne serait que la 25ème depuis 1958), c’est de cela dont elle devrait trai­ter : com­ment faire de la France un pays orga­nisé démo­cra­ti­que­ment ? Comment faire pour que nos ins­ti­tu­tions per­met­tent une repré­sen­ta­tion réelle de la volonté popu­laire et que des évolutions soient pos­si­bles sans affron­te­ments, par­fois vio­lents, entre un peuple méprisé et un exé­cu­tif mépri­sant ?

Ce n’est pas ce que sou­haite Aurore Bergé, au contraire il s’agit pour elle d’éviter un débat sur les ins­ti­tu­tions au moment où celles-ci mon­trent leurs limi­tes et où le gou­ver­ne­ment est dans une impasse, pour faire diver­sion sur un sujet qui ne sus­cite pas de polé­mi­que pour le moment dans notre société.

La seconde objec­tion à cette pro­po­si­tion tient à sa nature même. La cons­ti­tu­tion n’est pas une décla­ra­tion des droits mais la des­crip­tion du fonc­tion­ne­ment des ins­ti­tu­tions qui per­met­tront de les garan­tir et d’assu­rer la pro­tec­tion des liber­tés indi­vi­duel­les contre la ten­dance à l’oppres­sion des ins­ti­tu­tions étatiques, quel­les qu’elles soient. Le pou­voir exé­cu­tif tend natu­rel­le­ment à abuser des pré­ro­ga­ti­ves qui lui sont don­nées ; le pou­voir judi­ciaire ne l’est pas moins et la déci­sion de la Cour suprême nous le rap­pelle avec force. Enfin, le pou­voir légis­la­tif qui dans cer­tai­nes cir­cons­tan­ces pour­raient se consi­dé­rer comme absolu ne doit pas l’être non plus. « La sou­ve­rai­neté du peuple n’est pas illi­mi­tée ; elle est cir­cons­crite dans les bornes que lui tra­cent la jus­tice et les droits des indi­vi­dus. La volonté de tout un peuple ne peut rendre juste ce qui est injuste. Les repré­sen­tants d’une nation n’ont pas le droit de faire ce que la nation n’a pas le droit de faire elle-même  », écrivait B. Constant.

Les révo­lu­tion­nai­res de 1789 avaient sage­ment dis­tin­gué la décla­ra­tion des droits de l’homme et du citoyen, de la Constitution. Dun côté l’énumération des droits de l’homme consi­dé­rés comme natu­rels ; de l’autre les règles d’orga­ni­sa­tion des pou­voirs publics, du régime poli­ti­que dans lequel nous sou­hai­tons vivre.

La pro­po­si­tion d’Aurore Bergé, en dehors de son aspect poli­ti­cien, pro­longe la ten­dance à trans­for­mer la cons­ti­tu­tion en un cata­lo­gue de droits et de prin­ci­pes placé sous le contrôle d’un juge, en lieu et place d’un texte fon­da­men­tal expo­sant les limi­tes du pou­voir des ins­ti­tu­tions étatiques et les garan­ties ainsi appor­tées aux citoyens. Le projet de cons­ti­tu­tion euro­péenne élaboré par Valéry Giscard d’Estaing souf­frait de ce défaut qui vou­lait ins­ti­tuer dans le même texte le rôle de la Commission et du Parlement euro­péen, la réduc­tion du champ de com­pé­ten­ces des ins­ti­tu­tions natio­na­les et les ori­gi­nes chré­tien­nes de la France. C’est entre autres ce que les Français, avec d’autres Européens, ont refusé en 2005. C’est ce que leurs diri­geants leur ont imposé par la voie par­le­men­taire au mépris de l’opi­nion clai­re­ment expri­mée par réfé­ren­dum.

À rebours de cette ten­dance, il faut dire clai­re­ment que le mariage et ses dif­fé­ren­tes formes, nos pra­ti­ques sexuel­les, la pro­tec­tion de l’envi­ron­ne­ment, de l’eau, de la bio­di­ver­sité, la poli­ti­que cultu­relle, l’idée que nous avons de ce qu’est un beau pay­sage, l’amitié ou l’amour, bref tout ce qui cons­ti­tue la toile serrée de notre vie quo­ti­dienne, sociale ou indi­vi­duelle, et la plu­part des poli­ti­ques publi­ques, n’ont rien à faire dans la Constitution.

Cette bour­sou­flure crois­sante de la Constitution et des textes juri­di­ques en géné­ral, nous enferme dans une cami­sole qui nous prive pro­gres­si­ve­ment de toute liberté de mou­ve­ment. Le seul régu­la­teur de la société devient le juge qui décide non pas comme une simple auto­rité de mise en œuvre des textes, mais en fai­sant inter­ve­nir ses opi­nions per­son­nel­les, ses orien­ta­tions poli­ti­ques, son inter­pré­ta­tion des faits et des cir­cons­tan­ces, en élargissant sans cesse le champ des prin­ci­pes aux­quels il fait appel pour pren­dre ses déci­sions.

Il faut donc dire très clai­re­ment non à cette pro­po­si­tion de la République en marche.

Une révi­sion com­plète de notre cons­ti­tu­tion est néces­saire, pour nous per­met­tre de retrou­ver un fonc­tion­ne­ment démo­cra­ti­que. Elle doit être pré­pa­rée par une com­mis­sion dési­gnée pour cela par le Parlement, ras­sem­blant les repré­sen­tants des partis poli­ti­ques, des mem­bres du Conseil économique, social et envi­ron­ne­men­tal, des syn­di­ca­lis­tes et des res­pon­sa­bles asso­cia­tifs. Son projet devrait être soumis aux citoyens par réfé­ren­dum après un examen par le Parlement.

L’uti­li­sa­tion poli­ti­cienne du droit à l’avor­te­ment par le parti du Président de la République affai­blit ce droit et la Constitution.

Le 27 juin 2022

Jean-François Collin